一、現(xiàn)行規(guī)定匯總

1、 最高人民法院行政審判庭“關于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復”（2007年7月5日，[2007]行他字第6號）認為，“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理�！�

2、《勞動合同法》（2008年1月1日起施行）第44條第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。

3、《勞動合同法實施條例》（2008年9月28日起施行）第21條規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止�！�

4、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（自2010年9月14日起施行）第7條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”

有判決認為，該條的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，因此，達到法定退休年齡并不是勞務關系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險待遇才是勞務關系存在的基本前提。徐老大達到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，并不適用該條的規(guī)定。

5、最高人民法院行政審判庭“關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復”（2010年3月17日，[2010]行他字第10號）認為，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)，因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定�！�

工傷認定與勞動關系確認相分離：《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定 》（2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過）第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

6、最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復([2015]民一他字第6號)，山東省高級人民法院：你院關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的請示收悉。經(jīng)研究，答復如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。

7、人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條規(guī)定，“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》�！�

8、廣東省高級人民法院《關于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補繳社會保險費，人民法院應否受理及相關問題的批復》（2004年3月10日 粵高法民一復字〔2004)2號〕第2條答復，“勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應依據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟補償金和額外經(jīng)濟補償金�！�

9、《2012年廣東法院廣東勞動仲裁委關于審理勞動爭議案件會議紀要》第11條：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

10、《深圳中院裁判指引》勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/span>

11、關于達到法定退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同的問題，最高人民法院王林清法官認為，“《勞動合同法實施條例》第21條應理解為權利性規(guī)范，亦即，勞動者達到法定退休年齡的，用人單位和勞動者均可以終止勞動合同，但如果勞動者和用人單位均不選擇終止，而是繼續(xù)保持用工關系，雙方的關系仍然屬于勞動關系，并不因勞動者達到法定退休年齡，此后的用工關系便自動變?yōu)閯趧贞P系�！保ㄍ趿智逯�：《勞動爭議裁訴標準與規(guī)范》，人民法院出版社2014年10月第2版，第422頁。）

12、關于達到法定退休年齡勞動合同終止是否需要支付經(jīng)濟補償?shù)膯栴}，最高人民法院王林清法官認為，“對于勞動者因退休開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，是不能予以經(jīng)濟補償?shù)摹５珜τ谶_到法定退休年齡，由于繳費年限達不到享受基本養(yǎng)老保險待遇年限等原因，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關系，終止勞動關系時，必須依法按有關規(guī)定向他們支付經(jīng)濟補償金。”

二、用工關系性質(zhì)的判斷

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者認為：

1、用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員之間不是勞動關系，是勞務關系。司法解釋很明確。

2、用人單位聘用養(yǎng)老保險繳費年限不足尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的退休人員的用工關系認定；

根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇，故可以視為招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。上海高院的意見可資參考。

《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》（2013年）我們認為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務關系處理；對于達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。

3、用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。這點爭議很大。各地規(guī)定不一，但主流觀點為勞務關系。

《北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》【發(fā)布日期：2014年5月7日】12、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權利。

《廣東省高院、勞裁委關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》【粵高法〔2012〕284號 2012年7與23日】11．用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》【2009年12月14日】第三條 用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7號】十四、超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應否支持？答：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持。

山東省高級人民法院關于適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見【魯高法[2010]84號】15、下列爭議，不屬于勞動爭議：（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議；（山東省從2010年9月14日開始改變了司法觀點，統(tǒng)一為勞動關系）。

《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》（2013年）我們認為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務關系處理；對于達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。

4、未享受養(yǎng)老保險待遇但達到退休年齡的人員在原用人單位繼續(xù)用工的關系認定；勞動關系是否自然終止，還是需要用人單位作出終止的意思表示？

因為勞動合同法實施條例規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這里的終止必須要雙方作出終止的意思表示，合同才可以終止，不能視為一到退休年齡自動終止。這里還應理解為用人單位可以終止，如果雙方均沒有終止而繼續(xù)用工，則雙方勞動關系繼續(xù)存續(xù)。

廣東省高級人民法院《關于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補繳社會保險費，人民法院應否受理及相關問題的批復》（2004年3月10日 粵高法民一復字〔2004)2號〕第2條答復，“勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應依據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟補償金和額外經(jīng)濟補償金。”

但是，深圳目前認為自然終止，一到退休年齡，自動轉(zhuǎn)為勞務關系。《深圳中院裁判指引》勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/span>

5、到達退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動關系終止是否需支付經(jīng)濟補償金？

用人單位根據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定，與達到法定退休年齡的職工終止勞動合同的，不符合《勞動合同法》第46條規(guī)定的應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾�，無需向勞動者支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償。

但是，如因用人單位未依法繳納社會保險導致勞動者無法辦理退休手續(xù)享受養(yǎng)老保險待遇的，單位應當向勞動者支付養(yǎng)老保險待遇賠償。