一、消極怠工概述

《現(xiàn)在漢語詞典》（第五版，商務(wù)印書館）第263頁對“怠工”釋義是，有意地不積極工作，降低工作效率。消極怠工是指員工在工作上表現(xiàn)出來的精神狀態(tài)萎靡不振，履行職責敷衍了事，得過且過，效率低下，貽誤工作。

消極怠工對企業(yè)管理產(chǎn)生如下負面影響：第一，影響效率。消極怠工行為，會降低企業(yè)運行效率，降低企業(yè)的競爭力。第二，增加企業(yè)成本。高效運轉(zhuǎn)和成本控制是相輔相成的，消極怠工的低效率必然會增加相應(yīng)的管理成本。第三，削弱企業(yè)團隊凝聚力。一個崗位的消極怠工，很容易產(chǎn)生同事間的糾紛摩擦，從而影響整個團隊的凝聚力[②]。

針對消極怠工的員工，企業(yè)是否可以就此開除這些員工？開除消極怠工的員工會給企業(yè)帶來那些風險？本文從如何認定用人單位以“消極怠工”為由解雇員工的合法性及其法律后果等方面進行分析，以引導企業(yè)正確合理行使管理權(quán)，對消極怠工的員工，要早提醒、早懲治，維護正常管理秩序，促進企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

二、用人單位合法解雇消極怠工的員工的事由

在員工確實存在消極怠工的情況下，企業(yè)可以按公司制度規(guī)定，或者以“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為由，或者以“嚴重違反勞動紀律”為由，或者依照“勞動合同約定”（勞動合同中有“消極怠工”為解除勞動合同的條件之一）的內(nèi)容，合法解除勞動合同，維護企業(yè)正常管理秩序。

（一）用人單位解雇消極怠工的事由一：勞動合同約定。

在“何選兵與先進半導體材料（深圳）有限公司勞動爭議”[③]中，深圳市中級人民法院認為，先進公司提交的書面警告、視頻、談話記錄、照片、員工動態(tài)報告等證據(jù)，能夠相互印證，形成證據(jù)鏈，可以證明何選兵：何選兵自2015年4月消極怠工，平均包裝效率不斷下降，經(jīng)溝通后仍未改善，嚴重影響部門的生產(chǎn)安排；2015年5月多次擅自離崗，平均包裝效率比上月降低，特別是5月29日至6月4日期間的包裝效率為0。何選兵的上述行為完全無視公司的用工管理，且屢教不改，嚴重影響了公司的管理秩序以及正常的生產(chǎn)經(jīng)營等多次違反勞動紀律的事實，根據(jù)雙方的勞動合同約定“一年內(nèi)因消極怠工、上班干私活、違反操作規(guī)程等違紀行為被書面警告累計達三次者，公司可解除勞動合同�！敝�規(guī)定，先進公司根據(jù)雙方勞動合同的約定解除勞動合同，理由合法。

（二）用人單位解雇消極怠工的員工的事由二：嚴重違反用人單位規(guī)章制度。

在“徐某廣州晉億汽車配件有限公司勞動合同糾紛”[④]中，根據(jù)錄音、錄像及《勞動保障監(jiān)察日常巡查登記表》的記載，晉億公司在2016年12月27日上午開始發(fā)生車間全線停工停產(chǎn)，徐某清楚知悉上述情況但未及時報告，也未提供有效證據(jù)證明其提供了勞動，此后在與晉億公司溝通及勞監(jiān)部門工作人員的介入后也未返回工作崗位，且徐某對公司領(lǐng)導的詢問一直持沉默或回避態(tài)度，對勞監(jiān)部門的勸解也不予回應(yīng)，可以認定徐某存在消極怠工超過2小時、經(jīng)勸解及溝通后仍拒絕上崗的情形。

晉億公司《獎懲規(guī)定》中明確規(guī)定“消極怠工超過2小時，經(jīng)勸解及溝通后仍拒絕上崗。”的處罰種類為:“降級、撤職、留用查看、解除勞動合同或者追蹤法律責任”。

晉億公司的《獎懲規(guī)定》已經(jīng)向徐某公示或告知。徐某雖然否認晉億公司《獎懲規(guī)定》的真實性，但從徐某簽字確認的《會議簽到表》可知，晉億公司已經(jīng)召開全體員工大會對《獎懲規(guī)定》進行了宣導，法院確認晉億公司的《獎懲規(guī)定》已經(jīng)向徐某公示或告知。

綜上，晉億公司與徐某解除勞動關(guān)系的情形，符合晉億公司《獎懲規(guī)定》的內(nèi)容，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項 的規(guī)定，應(yīng)屬合法解除，現(xiàn)徐某要求晉億公司支付違法解除勞動合同的賠償金，缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。

（三）用人單位解雇消極怠工的事由三：嚴重違反勞動紀律。

在“劉成海與統(tǒng)立精密電子（東莞）有限公司勞動合同糾紛”[⑤]中，法院認為，根據(jù)統(tǒng)立公司訴訟期間提交的錄像資料、公告、工會會議記錄等證據(jù)，可以證明在2013年8月和9月期間，劉成海與統(tǒng)立公司因工資計付等問題發(fā)生爭議后，劉成海采取了消極怠工、喧嘩、靜坐等不合理的方式表達訴求，擾亂生產(chǎn)秩序等嚴重違反勞動紀律的行為，統(tǒng)立公司以嚴重違反勞動紀律為由，解除與劉成海的勞動關(guān)系并不違法，據(jù)此不予支持劉成海提出的統(tǒng)立公司應(yīng)予支付違法解除勞動關(guān)系賠償金的訴請。

三、以“消極怠工”為由解雇勞動者，被認定非法的情形。

（一）用人單位無法提供證據(jù)證明，勞動者存在消極怠工行為，被認定解除勞動合同的行為非法。

在“青島安城泰克機械有限公司與薛竹雷經(jīng)濟補償金糾紛案”[⑥] 中，2012年4月18日，因青島安城泰克機械有限公司（以下簡稱安城泰克機械公司）有人請假，安城泰克機械公司臨時安排薛竹雷頂班。因薛竹雷未從事過該工序工作，向同事周建仁學習時被安城泰克機械公司管理人員發(fā)現(xiàn)后，安城泰克機械公司遂解除了與薛竹雷的勞動關(guān)系。

法院認為，雖然安城泰克機械公司主張薛竹雷在工作期間存在多次違反用人單位規(guī)章制度、勞動紀律的行為，并消極怠工，但并未對此提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，依法應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。因此，認定安城泰克機械公司違法解除雙方勞動合同。

（二）建立了工會的用人單位沒有依法履行通知工會義務(wù)，被判定違法解除。

在“雷志英中山市樂瑞嬰童用品有限公司勞動合同糾紛”[⑦]中，一二審法院認為，樂瑞公司提交的視頻光盤反映雷志英存在消極怠工的行為，雷志英與樂瑞公司因履行勞動合同發(fā)生爭議或糾紛，應(yīng)循法律規(guī)定的程序解決，雷志英不依法定的途徑，而是采取怠工的形式主張其權(quán)利，其行為違反樂瑞公司的勞動紀律。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定[⑧]，樂瑞公司對于員工出現(xiàn)法定解除勞動合同的情形，可以解除與勞動者的勞動合同，但其必須事先通知工會。

但是，樂瑞公司沒有提供證據(jù)證明樂瑞公司解除勞動合同前履行事先告知工會的義務(wù)或者在起訴前已補正了相關(guān)程序。因此，樂瑞公司解除與雷志英的勞動合同不符合法定的程序，構(gòu)成了違法解除。

四、解雇“消極怠工”的勞動者被認定非法，用人單位需要承擔的法律后果。

（一）用人單位承擔“恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同”之義務(wù)。

在“上海汪小姐與上海某機械公司勞動合同糾紛案”[⑨]中，汪小姐于2006年5月9日到上海某機械公司工作。2006年8月，汪小姐經(jīng)檢查已懷孕，被公司調(diào)動了工作。同年9月26日，公司方出具書面警告一份，以汪小姐消極怠工、違反廠紀廠規(guī)給予一次書面警告的處分，汪小姐當即提出異議。次日，公司又以汪小姐無理取鬧，嚴重擾亂了正常工作秩序為由，以通告形式?jīng)Q定給予汪小姐解雇處分，并開具了退工證明。

同年11月2日，汪小姐向上海市南匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與被告恢復(fù)勞動關(guān)系且順延至哺乳期滿，并由公司支付其工資及缺額工資。上海市南匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會支持了汪小姐的仲裁請求。2017年1月，公司方不服裁決訴到法院。

法院認為，汪小姐在工作期間雖有疏忽情況存在，但公司方未能提供汪小姐無視公司規(guī)定、消極怠工、無理取鬧的相關(guān)證據(jù)，故公司方解除與汪小姐勞動關(guān)系依據(jù)不足，公司方應(yīng)與汪小姐恢復(fù)勞動關(guān)系。且根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，公司方應(yīng)當支付汪小姐相關(guān)的工資、缺額工資等。

（二）用人單位承擔支付“非法解除勞動合同賠償金”之義務(wù)。

在“福華根記制衣深圳有限公司與鄧日法勞動爭議”案[⑩]中，一二審法院經(jīng)審理認為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任�！备ＨA根記制衣（深圳）有限公司主張鄧日法多次消極怠工，鄧日法不予認可。福華根記制衣（深圳）有限公司提交的談話記錄、光盤、證人證言，鄧日法不予確認，且談話記錄未顯示鄧日法直接確認存在消極怠工的事實，光盤也未能正面、直觀反映出鄧日法存在消極怠工現(xiàn)象。福華根記制衣（深圳）有限公司雖提供了證人證言，但證人均是公司的員工，與福華根記制衣（深圳）有限公司存在一定的利害關(guān)系，其證明力明顯不足。綜合本案事實，法院對福華根記制衣（深圳）有限公司主張鄧日法存在多次消極怠工的事實不予采信。

一審二審法院認定，福華根記制衣（深圳）有限公司以鄧日法存在多次消極怠工為由解除與鄧日法的勞動合同，屬違法解除勞動關(guān)系，應(yīng)支付鄧日法違法解除勞動關(guān)系賠償金。

【結(jié)語】

對于消極怠工的員工，要早提醒、早懲治，維護企業(yè)正常管理秩序，促進企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。在員工確實存在消極怠工的情況下，企業(yè)可以按公司制度規(guī)定，或者以“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為由，或者以“嚴重違反勞動紀律”為由，或者以“勞動合同約定”（勞動合同中有“消極怠工”為解除勞動合同的條件之一）的內(nèi)容，合法解除勞動合同。

當然，員工消極怠工的情節(jié)，應(yīng)當達到相當嚴重程度，企業(yè)才可依法行使單方解除勞動合同的權(quán)利，否則，企業(yè)將承擔不利法律后果。同時，即使員工確實存在消極怠工的情況下，企業(yè)也應(yīng)當事先征求工會意見，否則，解除勞動合同的程序上，存在重大瑕疵，同樣要承擔非法解除勞動合同的法律后果。