近日，一位幼兒園負(fù)責(zé)人來(lái)電咨詢(xún)，說(shuō)是幼兒園有位廚房阿姨白天在幼兒園正常上班，晚上睡在幼兒園值班室守夜——因幼兒園晚上無(wú)其他人值班，于是臨時(shí)聘請(qǐng)?jiān)撁⒁虖氖轮狄拱喙ぷ�，由幼兒園支付1500元一個(gè)月。但幼兒園不確定這樣是否違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定，會(huì)否被認(rèn)定為24小時(shí)上班？勞動(dòng)法有關(guān)于每日工作不超過(guò)8小時(shí)的規(guī)定，怎樣操作才能避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)？
這是一個(gè)看似簡(jiǎn)單，但卻在實(shí)際生活中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，網(wǎng)絡(luò)上也常�？吹揭恍﹦趧�(dòng)者留言咨詢(xún)值夜班后如何追討“加班費(fèi)”的疑問(wèn)，此類(lèi)問(wèn)題的解答，可能涉及到好幾個(gè)法律知識(shí)點(diǎn)的介紹，并非電話里一兩句話能夠說(shuō)清楚。
因此，筆者是在搜索相關(guān)案例、檢索相關(guān)法律法規(guī)及文章后，才為該幼兒園負(fù)責(zé)人提供了一個(gè)較為全面的書(shū)面解答，一方面是為了更加嚴(yán)謹(jǐn)，另一方面是考慮到律師工作時(shí)間寶貴，文字溝通更準(zhǔn)確高效，日后也可迅速應(yīng)對(duì)同類(lèi)咨詢(xún)。但由于相關(guān)解答意見(jiàn)準(zhǔn)備倉(cāng)促，疏漏難免，還需各位專(zhuān)家和HR同行指點(diǎn)。
一、夜間值班與白天出勤的工作內(nèi)容及性質(zhì)均不相同，幼兒園支付的是值班費(fèi)而非加班費(fèi)
“夜間值班”，又稱(chēng)“夜班”或“值班”，在實(shí)際工作中較為常見(jiàn)，工作內(nèi)容一般為“夜間、休息日、法定節(jié)假日等非工作時(shí)間內(nèi)，從事非生產(chǎn)性、非本職工作的活動(dòng)，如接聽(tīng)電話、看門(mén)、安全巡視及處理異常情況，沒(méi)有情況時(shí)在值班室里休息、待命”。因此，夜班的工作內(nèi)容與白天出勤、加班均不相同，用人單位安排員工“值班”的，只需根據(jù)員工值班期間的工作內(nèi)容支付“值班費(fèi)”，是合理、合法的。
同一個(gè)員工連續(xù)工作24小時(shí)不休息，與常理不符。廚房阿姨白天出勤與晚上“值夜班”，兩段工作看似有所銜接，但實(shí)際上兩者工作性質(zhì)截然不同，“值夜班”為值班性質(zhì)，并非延時(shí)加班，幼兒園無(wú)需支付加班費(fèi)。
但為了避免出現(xiàn)糾紛，不致出現(xiàn)“值班費(fèi)”與“加班費(fèi)”相混淆的情況，用人單位還應(yīng)采取一系列的措施：
（一）幼兒園應(yīng)制作白天出勤的《考勤表》和夜間值班的《值班表》，兩者應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，且應(yīng)當(dāng)分別由廚房阿姨每日簽到。
（二）幼兒園與廚房阿姨雙方應(yīng)當(dāng)另行書(shū)面約定《夜間值班協(xié)議》（或在勞動(dòng)合同中補(bǔ)充約定“夜間值班”條款），雙方應(yīng)書(shū)面約定“夜班的工作內(nèi)容、夜班值班費(fèi)用的金額、支付方式”，同時(shí)使用加粗字體注明，“乙方清楚知悉，乙方夜間從事的工作為值班性質(zhì)，其所獲得的相應(yīng)費(fèi)用為夜間值班費(fèi)用”，落款處由廚房阿姨簽字及按指印。
（三）幼兒園應(yīng)當(dāng)制作《工資及費(fèi)用發(fā)放簽收表》（或其他簽收表、工資條等），對(duì)員工每月的各項(xiàng)工資、費(fèi)用進(jìn)行具體列舉和區(qū)分，其中須單列“夜間值班費(fèi)用”一項(xiàng)，表格末尾設(shè)置簽名處，由廚房阿姨每月簽字確認(rèn)，作為其認(rèn)可該工資結(jié)構(gòu)、值班費(fèi)金額及發(fā)放情況的證據(jù)。
（四）上述協(xié)議、條款、簽收表的簽字均應(yīng)當(dāng)在幼兒園“面簽”，不得拿回家簽字，不得由他人代簽（要防止其帶回家由他人代簽）。
二、一般的勞動(dòng)合同約定的是“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制”，即每日工作不超8小時(shí)，每周不超40小時(shí)。經(jīng)縣級(jí)勞動(dòng)部門(mén)審批，用人單位也可實(shí)行“綜合計(jì)算工時(shí)制”、“不定時(shí)工時(shí)制”，每日不受8小時(shí)限制（但綜合計(jì)算工時(shí)制折算下來(lái)總工時(shí)和標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制仍一樣）。考慮到后兩種工時(shí)制（綜合、不定時(shí)）審批較難，且廚房阿姨夜間值班并非加班性質(zhì)，因此只需正常簽訂勞動(dòng)合同，白天出勤時(shí)間不超過(guò)8小時(shí)即可，夜班為值班性質(zhì)，應(yīng)另行協(xié)議約定。
我國(guó)關(guān)于職工工作時(shí)間的制度可分為3種，分別為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制、綜合工時(shí)工作制和不定時(shí)工時(shí)工作制。
（一）標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制
根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》，我國(guó)目前實(shí)行的是每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。任何單位和個(gè)人都不得擅自延長(zhǎng)職工的工作時(shí)間。
本案例中的幼兒園廚房阿姨，白天正常出勤每日不應(yīng)超過(guò)8小時(shí)，每周工作不應(yīng)超過(guò)40小時(shí)，如有超出，需按規(guī)定發(fā)放加班費(fèi)。夜間值班的工作內(nèi)容應(yīng)與白天出勤的有所不同，避免被認(rèn)定為加班費(fèi)。
如前所述，廚房阿姨夜間值班工作內(nèi)容、工作形式均與白天出勤不同，支付的是值班費(fèi)，并非加班費(fèi)，不受勞動(dòng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制每日8小時(shí)工作時(shí)間的限制，但雙方應(yīng)另行約定夜間值班協(xié)議、或者在勞動(dòng)合同中另行約定夜間值班條款。（注：白天出勤工作時(shí)間超出上述工作日每日8小時(shí)，每周40小時(shí)限制的，仍需支付加班費(fèi)。休息日安排加班的，也應(yīng)支付加班費(fèi)或安排調(diào)休）
（二）綜合計(jì)算工時(shí)制
綜合計(jì)算工時(shí)工作制是指因工作性質(zhì)特殊或者受季節(jié)及自然條件限制，需在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)作業(yè)，采取以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間的一種工時(shí)制度，如建筑、旅游等崗位。但其平均工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。
實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的崗位，需企業(yè)報(bào)經(jīng)當(dāng)?shù)貐^(qū)、縣勞動(dòng)保障局批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，不能任意擴(kuò)大范圍。按勞部發(fā)[1994]503號(hào)文件規(guī)定，可以實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的職工有三種：（一）交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；（二）地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；（三）其他適合實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的職工。
實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制，其工作時(shí)間不區(qū)分制度工作日與公休日。員工在綜合計(jì)算工時(shí)一個(gè)周期內(nèi)只要總的實(shí)際工作時(shí)間沒(méi)有超過(guò)法定總的工作時(shí)間的，其在公休日工作，不需支付200%加班工資。
（三）不定時(shí)工時(shí)工作制
不定時(shí)工作制，是一種經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，從而實(shí)行的沒(méi)有固定工作時(shí)間的限制，但用人單位應(yīng)采取適當(dāng)?shù)男菹⒎绞�，確保員工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。
不定時(shí)工作制一般在以下職位實(shí)施：（一）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷(xiāo)人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車(chē)司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。
不定時(shí)工作制也可能涉及到加班費(fèi)，但此方面各地做法不盡相同。如廣東和上海、北京的做法均不一樣。需要根據(jù)具體情況具體分析。
不定時(shí)工作制在廣東地區(qū)主要是一些受訂單數(shù)量影響較大的企業(yè)所采用，即訂單較少的時(shí)候，每天工作時(shí)間可以少于8小時(shí)，訂單多的時(shí)候，工作時(shí)間可以增加到10小時(shí)，但每月的總工作時(shí)間不變，但企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制必須事先獲得勞動(dòng)行政部門(mén)的批準(zhǔn)。
三、廚房阿姨的年齡不能太大，如果已達(dá)法定退休年齡，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，則雙方不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。
（一）工傷保險(xiǎn)待遇問(wèn)題
根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，員工已達(dá)到法定退休年齡、享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。勞務(wù)關(guān)系不適用《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》，工作過(guò)程中如果遭遇事故傷害，無(wú)法向社保局申請(qǐng)工傷賠償。
（二）如果是勞務(wù)關(guān)系，建議購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)
如果廚房阿姨年紀(jì)太大，無(wú)法形成勞動(dòng)合同關(guān)系，為了避免意外傷害的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)可考慮為廚房阿姨購(gòu)買(mǎi)意外傷害類(lèi)商業(yè)保險(xiǎn)，或由幼兒園購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)。兩者的區(qū)別是商業(yè)保險(xiǎn)直接賠付給員工，相當(dāng)于一種員工福利（員工獲得賠償后仍可向有過(guò)錯(cuò)的雇主追償），而雇主責(zé)任險(xiǎn)則只賠付給幼兒園，員工無(wú)法直接申請(qǐng)。
相關(guān)案例：
2015年3月24日的《沈陽(yáng)晚報(bào)》刊載了由記者蘇慧婷寫(xiě)作的《超時(shí)工作，要分清“加班”還是“值班”》一文，里面提到了一個(gè)相關(guān)案例：
2013年1月，宋道明到某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司上班，2014年3月被單位解除勞動(dòng)關(guān)系。宋道明說(shuō)，他在單位上班期間一共加了68個(gè)夜班，每個(gè)夜班工作時(shí)間15個(gè)小時(shí)，但公司每個(gè)夜班只給35元補(bǔ)貼，所以他向仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求公司支付夜班加班工資的差額1.2萬(wàn)元，并提交了工作期間部分月份的值班表。公司認(rèn)為，解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)已與宋道明結(jié)清了工資，也支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，宋道明上的夜班是值班而非加班，因而拒絕向其支付加班工資差額。
仲裁委認(rèn)為，宋道明提交的部分月份值班表所顯示的值班期間主要工作內(nèi)容，系安全巡視工作及處理異常情況；根據(jù)他對(duì)上夜班時(shí)工作的自述，即沒(méi)有情況時(shí)在值班室里待命；從值班表和考勤表來(lái)看，宋道明上夜班時(shí)白天也都在出勤，即夜班與白天工作時(shí)間基本銜接，一般而言，連續(xù)工作24小時(shí)不休息與常理不相符合。宋道明上的夜班與加班性質(zhì)并不相同，不屬于延時(shí)加班的情形，且公司已向其支付每晚值班費(fèi)35元，因此駁回其請(qǐng)求事項(xiàng)。