勞動(dòng)者雖已達(dá)到退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金，與用人單位之間的用工關(guān)系到底是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？
關(guān)于這個(gè)問題，司法實(shí)踐中并無全國性的統(tǒng)一意見，下面以經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的幾個(gè)省市為例，看看北上廣蘇浙五地高院的裁判意見。
一、北京高院。勞務(wù)關(guān)系的忠實(shí)擁護(hù)者，裁判結(jié)果很穩(wěn)定。
北京高院《關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第12條明確規(guī)定達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
除了上述指導(dǎo)性意見明確為勞務(wù)關(guān)系外，北京高院在裁判中也表現(xiàn)穩(wěn)定，都是按勞務(wù)關(guān)系處理。
北京高院（2016）京民申1884號(hào)裁定書認(rèn)為：程春梅在2014年3月2日達(dá)到了法定退休年齡，根據(jù)法律規(guī)定，其與廣澤醫(yī)院管理公司之間的勞動(dòng)合同依法終止。此后其雖仍在廣澤醫(yī)院管理公司工作，但雙方之間應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。
北京高院（2017）京民申3964號(hào)裁定書認(rèn)為，達(dá)到法定退休年齡的人員，其與用人單位之間的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。本案中，馮秀蘭出生于1964年5月3日，其于2015年5月1日到金盛奧業(yè)公司工作，此時(shí)馮秀蘭已超過女職工50周歲的法定退休年齡，其與金盛奧業(yè)公司建立的并非勞動(dòng)關(guān)系。
二、上海高院。勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系具體情況具體分析。
上海高院《民事法律適用問答（2012年第1期）》第4條關(guān)于已屆退休年齡人員與用人單位的關(guān)系認(rèn)定問題中認(rèn)為，對于達(dá)到退休年齡，用人單位又未與其解除勞動(dòng)合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理；對于達(dá)到退休年齡的，用人單位與其解除勞動(dòng)合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。
上海高院（2017）滬民申290號(hào)裁定認(rèn)為，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，只有在用人單位未解除勞動(dòng)合同、未辦理退休手續(xù)的情況下，雙方才存在勞動(dòng)關(guān)系。
三、廣東高院。勞務(wù)關(guān)系忠實(shí)擁護(hù)者，裁判結(jié)果輸出也很穩(wěn)定。
廣東高院《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》第11條規(guī)定，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
除了上述指導(dǎo)性意見明確為勞務(wù)關(guān)系外，廣東高院在裁判中也表現(xiàn)穩(wěn)定，都是按勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。
廣東高院（2017）粵民申1541號(hào)裁定認(rèn)為，本案中，柳曉玉于2013年2月7日達(dá)到法定退休年齡，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的，勞動(dòng)合同終止�！敝�(guī)定，柳曉玉與普銳斯公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系于2013年2月7日依法終止，故一、二審法院認(rèn)定2013年2月7日之后，柳曉玉與普瑞斯公司之間形成勞務(wù)關(guān)系，對柳曉玉關(guān)于要求普瑞斯公司向其支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金的訴請不予支持并無不當(dāng)。
廣東高院（2016）粵民申5353號(hào)裁定認(rèn)為，黃洪碧于2012年2月16日年滿50周歲，已達(dá)到法定退休年齡，未享受退休待遇。黃洪碧主張雙方在2012年2月16日之后仍存在勞動(dòng)關(guān)系，但黃洪碧在達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)在永柏公司工作的，無論是否享受退休待遇，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞務(wù)關(guān)系。
四、江蘇高院。指導(dǎo)意見明確為勞務(wù)關(guān)系，但裁判結(jié)果輸出不穩(wěn)定。
江蘇高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。
但是，江蘇高院在案件處理時(shí)，有時(shí)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有時(shí)認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系，讓人捉摸不定。
江蘇高院（2016）蘇民申4964號(hào)裁定認(rèn)為，已達(dá)退休年齡但未依法享有基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，與用人單位的勞動(dòng)合同如在勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡后仍在繼續(xù)履行的，雙方的關(guān)系仍是勞動(dòng)關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系；但用人單位享有合同終止權(quán)。
但是，江蘇高院在另外一個(gè)案件中又否定了上述觀點(diǎn)。請看下面這個(gè)裁定。
江蘇高院（2017）蘇民申1722號(hào)裁定認(rèn)為，關(guān)于2012年4月18日之后，鄭彩鳳與新威公司之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。鄭彩鳳于2012年4月18日達(dá)到法定退休年齡，與新威公司的勞動(dòng)關(guān)系終止。原判認(rèn)定自2012年5月起，鄭彩鳳與新威公司之間不再構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，并無不當(dāng)。鄭彩鳳申請?jiān)賹徴J(rèn)為其達(dá)到法定退休年齡后與新威公司依舊構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，于法無據(jù)，本院不予采納。
看到這里，或許你也放心了，認(rèn)為高院認(rèn)定達(dá)到法定退休年齡后與公司不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，也和其發(fā)布的指導(dǎo)意見保持一致了。
但是，當(dāng)你看完江蘇高院下面這個(gè)裁定時(shí)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)你錯(cuò)了！
江蘇高院（2017）蘇行申1533號(hào)裁定認(rèn)為：《中華人民共和國勞動(dòng)法》并不禁止用人單位聘用達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者。達(dá)到法定退休年齡繼續(xù)為用人單位工作的勞動(dòng)者，屬于《勞動(dòng)法》的調(diào)整對象，與用人單位之間成立勞動(dòng)關(guān)系。
看吧，江蘇高院又認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系了！你情緒還能保持穩(wěn)定嗎？今后碰到這樣的案件要處理，你該怎么辦？拋硬幣還是抓鬮？
五、浙江高院。指導(dǎo)意見規(guī)定為勞務(wù)關(guān)系，但判法也很不穩(wěn)定，一會(huì)兒勞動(dòng)關(guān)系，一會(huì)兒勞務(wù)關(guān)系。
浙江高院民一庭《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答（二）》第14條規(guī)定，勞動(dòng)者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險(xiǎn)待遇的，不予支持。但勞動(dòng)者尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，其工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)予支持。
我們來看看浙江高院是怎么判的。
浙江高院（2017）浙民申669號(hào)裁定認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”該司法解釋也僅是規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務(wù)關(guān)系處理，并不能以此推論出用人單位與其招用的未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議仍然應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。原審判決認(rèn)定耿華先年滿六十周歲后與賽格公司勞動(dòng)關(guān)系依法終止，此后雙方之間為勞務(wù)關(guān)系，并無不當(dāng)。
浙高院（2017）浙民申1427號(hào)裁定認(rèn)為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”。根據(jù)原審查明事實(shí)，劉攀進(jìn)入紅宇宙公司時(shí)，已經(jīng)超過法定的退休年齡，原審認(rèn)定劉攀與紅宇宙公司之間系勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，并無不當(dāng)。
你看到這里，或許你會(huì)想，浙江高院裁判超穩(wěn)定啊，認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系，和其發(fā)布的指導(dǎo)意見保持一致呀！
當(dāng)你看完下面這個(gè)案件，你就傻眼了！
浙江高院（2017）浙行終797號(hào)裁定認(rèn)為，超過退休年齡的人員與用人單位之間簽訂的聘用合同實(shí)質(zhì)上就是用人單位與勞動(dòng)者之間訂立的勞動(dòng)合同，不能因其名稱不同就排除在勞動(dòng)法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定之外。故原審第三人楊四清與上訴人之間的聘用關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。